Udbudssager

1. INDLEDNING

Særlig forbigåede tilbudsgivere anmoder ofte om aktindsigt i udbudssagens dokumenter for at forberede en klagesag, men det kan også være for at forbedre egne fremtidige tilbud.

Klagenævnet for Udbud er rekursinstans vedrørende klager over danske ordregivende myndigheders afgørelser vedrørende tilbudsgiveres adgang til aktindsigt i de dokumenter, der indgår i de danske offentlige ordregivende myndigheders sager vedrørende gennemførelse af EU-udbud og efterfølgende indgåelse af kontrakt. Aktindsigt i udbudssager er derfor primært belyst ved Klagenævnets praksis.

2. DET RETLIGE GRUNDLAG

2.1 Udbudsdirektivets artikel 6

Udbudsdirektivet regulerer ikke udtrykkeligt adgangen til aktindsigt i udbudsforretninger. Det er i direktivets artikel 6 dog bestemt, at den ordregivende myndighed skal respektere tilbudsgivers tilkendegivelser om fortrolighed. Bestemmelsen viger imidlertid for national lovgivning, og aktindsigtssager skal derfor afgøres efter national lovgivning. Det er ikke afklaret i praksis, om artikel 6 også har et selvstændigt indhold.

2.2 Høring og ordregiverens afgørelse om aktindsigt

Det fremgår af forarbejderne til både offentlighedsloven og forvaltningsloven, at myndigheden bør høre tredjepart (dvs. typisk de tilbudsgivere, hvis tilbud er genstand for aktindsigtsbegæringen), hvis myndigheden er i tvivl om rækkevidden af fortroligheden bag forretningsmæssige/tekniske oplysninger i dokumenterne. Du skal dog i den forbindelse være opmærksom på, at resultatet af høringen af de berørte tilbudsgivere ikke er bindende for ordregiver. Det er således altid ordregiver (eller Klagenævnet), der selvstændigt skal træffe afgørelse om omfanget af aktindsigten på baggrund af sagens oplysninger, herunder tilkendegivelser fra tilbudsgiverne.

2.3 Offentlighedsloven eller forvaltningsloven

Et udbud gennemføres af en offentlig myndighed (ordregiver). Ordregiver træffer i denne sammenhæng ikke afgørelser og er derfor omfattet af offentlighedslovens, men ikke af forvaltningslovens regler.

Klage over udbud indgives til Klagenævnet og afgøres af dette. Klagenævnet er en offentlig myndighed, som træffer afgørelser og er derfor omfattet af både forvaltningsloven og offentlighedsloven. Håndhævelsesloven (lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. med senere ændringer), der regulerer Klagenævnets virksomhed mv., indeholder ikke særlige regler om adgang til aktindsigt, dog mister interne dokumenter ikke sin interne karakter ved oversendelse til Klagenævnet, jf. håndhævelseslovens § 11, stk. 4. Af bekendtgørelse nr. 887 af 11. august 2011 om Klagenævnet for Udbud, §§ 6 og 7, følger, at klageren skal gøres bekendt med den redegørelse for sagens faktiske og retlige omstændigheder bilagt sagens dokumenter, som ordregiver skal fremsende til Klagenævnet i anledning af klagen, med mindre adgangen til aktindsigt er begrænset i anden lovgivning.

Udgangspunktet er, at der efter offentlighedsloven er aktindsigt i alle dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling. Den, der er part i en afgørelsessag, har herudover efter reglerne i forvaltningslovens kapitel 4, en mere vidtgående adgang til aktindsigt i dokumenter, der indgår i den pågældende sag. Forvaltningslovens § 2, stk. 1, bestemmer dog, at lovens regler kun finder anvendelse i sager, hvor der træffes afgørelse af en forvaltningsmyndighed, og da indgåelse af et kontraktforhold mellem en ordregivende myndighed og en leverandør falder uden for begrebet "afgørelse", finder forvaltningsloven ikke anvendelse mellem ordregiver og tilbudsgiver.

En afgørelse i en sag om klage over et udbud, udgør derimod en afgørelsessag omfattet af forvaltningsloven, hvori klager er part, og klager har ret til aktindsigt i de dokumenter, som Klagenævnet modtager, efter forvaltningslovens regler.

2.4 Kompetence til at træffe afgørelse i sager om aktindsigt

Ordregiver skal træffe afgørelse om aktindsigt efter offentlighedsloven, når der ikke er indgivet klage over udbuddet til Klagenævnet (med mindre ordregiver ikke er omfattet af offentlighedsloven). Det følger af OFL § 37, stk. 1, at Klagenævnet er rekursinstans for så vidt angår klager over ordregivers afgørelse(r) herom. Klagenævnets behandling af klager over (delvis) afslag på aktindsigt skal behandles efter samme regler som ordregiver har truffet afgørelse efter - dvs. efter offentlighedsloven.

Ordregiver bør ved fremsendelse af sagens dokumenter til Klagenævnet og klager redegøre for, hvilke oplysninger/dokumenter der er undtaget fra aktindsigt i forhold til klager.

Begæres der under en verserende klagesag aktindsigt heri, eller fremsætter klageren f.eks. i et processkrift processuel opfordring til ordregiver (indklagede) om at fremlægge visse af udbudssagens dokumenter, skal Klagenævnet som udgangspunkt træffe afgørelse om aktindsigt efter forvaltningslovens regler. Indgår de dokumenter, der er omfattet af en aktindsigtsanmodning, ikke i klagesagen, skal den ordregivende myndighed selv behandle aktindsigtssagen efter offentlighedslovens jf. OFL § 36, stk. 1, 2. pkt. De dokumenter, der indgår i en klagesag, må anses for at være de dokumenter, som den ordregivende myndighed har fremsendt til Klagenævnet, eller som Klagenævnet har anmodet om efter § 6 i bekendtgørelse 887/2011 om Klagenævnet for Udbud.

2.5 Allerede offentliggjorte dokumenter eller oplysninger

Allerede offentliggjorte dokumenter eller oplysninger kan ikke undtages fra aktindsigt.

2.6 Dokumenter eller oplysninger

Klagenævnet har overordnet fastslået, at der ikke er grundlag for som hovedregel under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud. Derimod har Klagenævnet udtalt, at udgangspunktet snarere er, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på og tage højde for ved sine angivelser i tilbuddet.

Det er kun undtagelsesvist muligt at undtage hele dokumenter i en udbudssag, men det kan typisk dreje sig om:

  • Interne dokumenter, jf. OFL § 23, stk. 1, og
  • Dokumenter til brug for vurdering af om retssag bør føres ("advokatreglen"), jf. OFL § 27, nr. 4.

Derimod er der ofte oplysninger, der kan undtages, f.eks. når der er tale om oplysninger om:

  • Tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at begæringen ikke imødekommes, jf. OFL § 30, nr. 2, eller
  • Det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed, jf. OFL § 33, nr. 3.

3. Praksis fra klagenævnet for udbud

Eksempler på praksis i sager om aktindsigt (efter den tidligere offentlighedslov):

3.1 Dokumenttyper

3.1.1 Interne dokumenter

Klagenævnet har i to kendelser udtalt sig om den situation, at evalueringsrapporter er udarbejdet med bistand fra eksterne konsulenter og derfor er "sendt ud af huset", hvilket ellers som udgangspunkt bevirker, at dokumenterne mister deres interne karakter:

I kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigspolitiet, fastslog Klagenævnet uden særlig begrundelse, at udkast til evalueringsrapporter var interne dokumenter, uanset at de var udarbejdet af en ekstern teknisk rådgiver, og de kunne således undtages fra aktindsigt.

I utrykt kendelse af 1. maj 2012, Ansaldo STS SpA mod Banedanmark, afviste Klagenævnet ligeledes at give aktindsigt i en række udkast til evalueringsrapporter med henvisning til, at de var interne arbejdsdokumenter. Rapporterne var udarbejdet af Banedanmark i tæt fællesskab med eksterne konsulenter, der bistod Banedanmark med udbudsprocessen. Klagenævnet begrundede afgørelsen med, at de eksterne konsulenter fungerede på lige fod med Banedanmarks egne medarbejdere, og at de havde været en del af en begrænset gruppe af medarbejdere/konsulenter, som hos Banedanmark og i et lukket IT-miljø havde deltaget i evalueringen af tilbuddene. De pågældende konsulenter havde herunder været underkastet krav om fortrolighed. Udkastene havde således ikke mistet karakteren af interne arbejdsdokumenter.

Kendelsen afspejler, hvorledes den konkrete tilrettelæggelse af samarbejdet indgår i nævnets vurdering, og ordregivere, der benytter sig af eksterne konsulenter, bør derfor være opmærksomme på, hvordan samarbejdet med de eksterne konsulenter tilrettelægges.

3.1.2 Brevveksling med bl.a. advokat

Retten til aktindsigt omfatter ikke brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres, jf. forvaltningsloven § 14, nr. 3 (§ 10, nr. 4 i den dagældende offentlighedslov, nu OFL § 27, nr. 4). I Klagenævnets kendelse af 17. oktober 1997 i sagen Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og service mod Tårnby Kommune blev et brev fra en advokat til kommunen undtaget fra aktindsigt, idet det havde relation til en eventuel retssag, hvor en virksomhed gjorde et erstatningskrav gældende i forbindelse med et annulleret udbud af samme ydelse.

Ved anmodninger om aktindsigt i korrespondance med Kammeradvokaten eller i øvrige dokumenter, hvor Kammeradvokaten har skrevet kommentarer med rettelsesmarkering mv., er udgangspunktet at afvise aktindsigt i de fulde dokumenter med henvisning til den dagældende offentlighedslovs § 10, nr. 4, samt § 7, nr. 1 (nu OFL § 27, nr. 4, samt § 23, stk. 2), med mindre Kammeradvokaten alene agerer "postkasse" for klienten, eller hvor korrespondancen har en karakter, som bevirker, at aktindsigt kan gives.

3.2 Oplysninger om tekniske forhold, drifts- og forretningsforhold, herunder priser, m.v.

Hvis tildelingskriteriet er "laveste pris", kan den pris, der evalueres på grundlag af, ikke undtages fra aktindsigt, jf. Klagenævnets kendelse af 6. maj 2011, FællesBo mod Herning Kommune. Det er ikke udelukket, at delpriser kan undtages.

Hvis tildelingskriteriet er "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", kan prisen, herunder delpriser, i visse situationer undtages fra aktindsigt.

I kendelse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl., tiltrådte Klagenævnet, at priser samt kontraktsummer ud for referencer kunne undtages fra aktindsigt. Begrundelsen var den tætte priskonkurrence på markedet for planteservice, det begrænsede antal aktører samt den potentielle skadelige effekt af en sådan offentliggørelse.

I utrykt kendelse af 26. april 2012, Abbott Laboratories A/S mod Region Sjælland, afviste klagenævnet efter en interesseafvejning aktindsigt i referencelisten, en række delpriser samt løsningsbeskrivelsen. Begrundelsen var bl.a., at referencelisten indeholdt oplysninger om kunder, der løbende modtog ydelser fra tilbudsgiveren, og således indeholdt oplysninger om tilbudsgiverens "forretningsmæssige forhold". Klagenævnet begrundede undtagelse af delpriser navnlig med markedssituationen sammenholdt med de nedlagte påstande (interesseafvejningen), samt undtagelse af løsningsbeskrivelsen navnlig med, at den indeholdt oplysninger om højt specialiserede produkter. Se endvidere kendelse af 18. december 2012, Stryker Danmark mod Region Syddanmark, hvor Klagenævnet fastslog, at delpriser efter fast praksis kan undtages fra aktindsigt, samt at også samlede priser kan undtages fra aktindsigt, hvis offentliggørelse heraf med stor sikkerhed indebærer mulighed for at beregne delpriserne.

I delkendelse af 15. juni 2010, Kongsvang Rengøringsservice mod Retten i Århus, fandt Klagenævnet, at delpriser i prisbilaget kunne undtages fra aktindsigt, idet det fandtes at være konkurrenceskadeligt, hvis delpriserne blev oplyst. Det fremgår af kendelsen, at den samlede pris allerede var offentliggjort. I relation til de øvrige dele af tilbuddet tillagde Klagenævnet det vægt, at den berørte tilbudsgiver ikke havde haft indsigelser mod udlevering, hvorfor aktindsigt blev givet.

I kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigshospitalet, blev oplysninger om tekniske specifikationer (forslag til projektering og produktion af en digital fartskive) på den tilbudte løsning undtaget fra aktindsigt, herunder tegninger og knowhow. Indklagede begrundede dette med, at der var tale om et marked med få aktører, og at de øvrige aktører umiddelbart kunne drage nytte af oplysningerne. Klagenævnet tilsluttede sig dette.

I kendelse af 6. juni 2012, Ansaldo STS SpA mod Banedanmark, afviste Klagenævnet aktindsigt i oplysninger om en række teknologiske produkters modenhedsniveau (maturity) på tilbudsafgivelsestidspunktet. Klagenævnet lagde til grund, at udbuddet vedrørte en højteknologisk og kompliceret ydelse, og at tilbudsgiverne i betydeligt omfang konkurrerede på kvaliteten og karakteren af de tilbudte tekniske løsninger samt den tilbudte gennemførelse af projektet og vedligeholdelsen.

I kendelse af 23. september 2005, Sjælsø Entreprise A/S mod Statsbiblioteket i Århus, slog Klagenævnet fast, at der som udgangspunkt er adgang til aktindsigt i alle dokumenter i de indkomne tilbud, og at der skal udvises tilbageholdenhed med at begrænse adgangen til aktindsigt. I den konkrete sag fandt Klagenævnet dog uden yderligere begrundelse, at de udfyldte tilbudslister (priser) samt beskrivelsen af drift, vedligehold og totaløkonomi kunne undtages fra aktindsigt.

I kendelse af 11. december 2005, Jan Houlberg Instrumentering A/S mod Skatteministeriet, afvistes aktindsigt i tekniske beskrivelser og prisberegninger bl.a. under henvisning til, at den vindende tilbudsgiver udtrykkeligt havde bedt om fortrolighed, at det i udpræget grad var højteknologisk produkt, og at markedet for det omhandlede produkt dækkedes af ganske få producenter. Se i lighed hermed kendelse af 2. september 2011, GE Healthcare Danmark A/S mod Region Midtjylland.

I kendelse af 6. februar 2013, Droskeselskabet Odense Taxa mod Midttrafik m.fl., behandles spørgsmålet om en ordregivers offentliggørelse af priser på egen hjemmeside uden forudgående begæring om aktindsigt på trods af tilbudsgivers tilkendegivelser om, at priser var fortrolige. Klagenævnet fandt, at fortrolighed ikke kan forlanges om oplysninger, som ordregiver er forpligtet til at videregive, herunder efter reglerne om aktindsigt. Da klager ikke havde påvist, at priserne var omfattet af disse begrænsninger, var ordregiver ikke uberettiget til at offentliggøre priserne.

3.3 Det offentliges økonomiske interesser

Der er ingen kendt klagenævnspraksis, der belyser undtagelse af oplysninger med henvisning til det offentliges økonomiske interesser, jf. den dagældende offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5 (nu OFL § 33, nr. 3) og forvaltningslovens § 15, stk. 1, nr. 5. I den situation, hvor der anmodes om aktindsigt i konkurrenters tilbud under et udbud med forhandling, må aktindsigt dog kunne nægtes, så længe udbuddet ikke er afsluttet, mens situationen kan være en anden, når beslutning om tildeling er truffet.

I kendelse af 13. december 2012, ReaMed mod Gribskov Kommune, afviste klagenævnet at undtage prisoplysninger efter den dagældende offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 5 (nu OFL § 33, nr. 3), da der ikke var tilstrækkeligt konkret grundlag for at undtage prisoplysningerne.

Du kan læse mere om klagenævnspraksis i sager om aktindsigt (efter den tidligere offentlighedslov) i Kammeradvokatens håndbog om udbudsret: Aktuel udbudsret (2011), kapitel 11: Udbudsprocesret – Grænselandet mellem forvaltningsret og retspleje.

Sidst opdateret: 22. november 2013