Aktindsigtshåndbogen

Sagens baggrund

Kan interne dokumenter udvekslet i en tværkommunal arbejdsgruppe for et indkøbsfællesskab undtages fra aktindsigt?

Svaret på ovennævnte spørgsmål er ”ja, men kun under visse betingelser”, hvilket for nylig blev illustreret i en (ikke offentliggjort) afgørelse fra Klagenævnet for Udbud.

Afgørelsen, der blev afsagt den 15. september 2017, vedrørte et udbud gennemført af det kommunale indkøbsfællesskab Fællesudbud Sjælland (FUS). Den er et eksempel på, at arbejdsgrupper – bestående af repræsentanter fra forskellige myndigheder og nedsat med henblik på gennemførelsen af konkrete fælles udbud for myndighederne – kan blive betragtet som selvstændige myndigheder i relation til aktindsigtsreglerne. Herved vil dokumenter udvekslet inden for arbejdsgruppen kunne undtages fra aktindsigt som ”interne dokumenter”, hvis

1. arbejdsgruppens opgaver og kompetencer er tilrettelagt på rette vis, og
2. arbejdsgruppen er meget omhyggelig med at holde opgavens udførelse ”inden for arbejdsgruppens fire vægge”. 

Konkret opfyldte FUS den første betingelse og – næsten – også den anden betingelse. Men altså kun næsten og derfor måtte der gives aktindsigt i et dokument, som FUS ellers betragtede som et internt dokument.

Udbuddet vedrørte køb af pladser på opholdssteder og døgninstitutioner til unge fra 15 – 23 år. I den forbindelse var der udarbejdet en gevinstberegning, der viste en af kommunernes gennemsnitlige udgifter til det udbudte område sammenholdt med tilbudsgivernes priser. På grundlag heraf vurderede FUS, at de tilbudte priser generelt ikke var konkurrencedygtige, hvorfor udbuddet blev annulleret. Med henblik på at kunne kontrollere grundlaget for denne annullationsbeslutning, begærede en interesseorganisation aktindsigt i bl.a. gevinstberegningen.

Ifølge offentlighedslovens § 23, stk. 1, nr. 1, omfatter retten til aktindsigt ikke interne dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående. Da gevinstberegningen var blevet udvekslet mellem medlemmerne af den tværkommunale arbejdsgruppe, var spørgsmålet i sagen, om gevinstberegningen stadig kunne anses som et internt dokument.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet kom frem til, at arbejdsgruppen opfyldte betingelserne for i sig selv at blive anset som en selvstændig offentlig myndighed i relation til aktindsigtsreglerne. Det blev bl.a. begrundet med arbejdsgruppens klart afgrænsede funktion og selvstændige beslutningskompetence set i forhold til de i arbejdsgruppen repræsenterede kommuner.

I afgørelsen citerer klagenævnet også lovbemærkningerne til offentlighedslovens § 23, hvoraf fremgår, at der ved denne vurdering bl.a. kan lægges vægt på ”om den pågældende administrative enheds opgaver er klart afgrænsede fra andre administrative enheders, om enheden varetager omfattende og selvstændige opgaver, om enheden er undergivet andre enheders instruktionsbeføjelse, om der er rekursadgang til en anden enhed, om enheden træffer afgørelse på egne vegne, og hvilken grad af selvstændighed, enheden indtager”.

Arbejdsgruppens interne dokumenter ville herefter som udgangspunkt ikke være underlagt aktindsigt.

Klagenævnet kom dog også frem til, at gevinstberegningen havde mistet sin interne karakter ved, at den var blevet sendt til flere af de deltagende kommuners indkøbschefer. Hvis dette var sket som led i kommunernes varetagelse af deres interesser i arbejdsgruppen, kunne dokumentet muligvis have bevaret sin interne karakter. Dette fandt klagenævnet dog ikke var tilfældet, idet det var oplyst, at videregivelse af gevinstberegningen til indkøbscheferne alene var sket ”til orientering”.

Til støtte for ikke at give aktindsigt havde FUS også henvist til offentlighedslovens § 33, nr. 3, hvorefter aktindsigt kan begrænses, i det omfang det er nødvendigt af hensyn til beskyttelse af det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Det anføres i afgørelsen, at bestemmelsen bl.a. kan anvendes, når der ellers vil være en nærliggende risiko for, at der ved næste udbudsrunde ikke vil være kvalificerede tilbud, eller at ordregivers forhandlingsposition svækkes.

FUS gjorde gældende, at aktindsigt i gevinstberegningen ville kunne skade konkurrencen ved en eventuel kommende udbudsrunde, hvis FUS måtte beslutte sig for at gennemføre et nyt udbud (hvilket der endnu ikke var truffet beslutning om).

Det afviste klagenævnet imidlertid, idet der ikke kunne anses at være en nærliggende risiko herfor, når der end ikke var truffet beslutning om, hvorvidt opgaven overhovedet skulle genudbydes. Endvidere fandt klagenævnet ikke grundlag for at antage, at det ville føre til en formindskelse af konkurrencen ved fremtidige udbud, hvis der blev givet aktindsigt.

På denne baggrund gav klagenævnet herefter fuldt aktindsigt i gevinstberegningen.

Hvad viser afgørelsen?

Afgørelsen illustrerer betydningen af, at det allerede fra starten overvejes omhyggeligt,

1. hvem der skal repræsentere de enkelte myndigheder i en tværgående arbejdsgruppe, og
2. hvordan hveraf disse repræsentanter skal håndtere interne dokumenter generelt, og særligt i forhold til den myndighed, som den pågældende repræsenterer.

Også i den forbindelse kan anvendelsen af et elektronisk udbudssystem vise sig at være et praktisk værktøj. Hvis systemet – ud over håndteringen af de elektroniske tilbud – ligeledes giver adgang til et lukket digitalt rum til brug for arbejdsgruppens interne dokumenthåndtering, kan det være med til at understøtte arbejdsgruppens selvstændige karakter. Det er oplyst i afgørelsen, at FUS’ arbejdsgruppe faktisk også benyttede et sådant system (EU-Supply).

Endvidere illustrerer afgørelsen – i overensstemmelse med tidligere praksis – at der skal ”noget mere konkret” til end blot en hypotetisk risiko, hvis aktindsigt skal kunne nægtes af hensyn til beskyttelse af det offentliges økonomiske interesser.