Udgangspunktet

Det fremgår af udbudslovens § 5, at en ordregiver ikke må udlevere oplysninger, som en tilbudsgiver har fremsendt, hvis tilbudsgiveren har betegnet disse som fortrolige. Bestemmelsen viger imidlertid for andre bestemmelser i udbudsloven eller ”lovgivningen i øvrigt”, hvilket i denne sammenhæng primært vil være offentlighedsloven, forvaltningsloven og miljøoplysningsloven.

I forbindelse med ændringen af udbudsloven pr. 1. juli 2022 blev der indsat en ny § 5 a, der begrænser adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, i tilbud eller oplysninger fra tilbud, så alene de som er klageberettigede til Klagenævnet for Udbud samt massemedier, er berettigede til aktindsigt.

Bestemmelsen påvirker ikke retten til aktindsigt efter forvaltningsloven. Hvem der er klageberettiget, fremgår af lov om Klagenævnet for Udbud, kapitel 3, og beror især på, om klager har retlig interesse, jf. afsnittet nedenfor ”Klagenævnet for Udbud og klageberettigede”. Baggrunden for tilføjelsen af § 5 a er i henhold til forarbejderne et ønske om at begrænse adgangen til aktindsigt i tilbud for virksomheder, som anvender aktindsigt som et redskab til indsamling af data med henblik på for eksempel markedsafdækning og salg af informationer.

Hvem har fortsat ret til aktindsigt i udbudssager?

For tilbud eller oplysninger fra tilbud gælder retten til aktindsigt efter lov om offentlighed i forvaltningen alene for den, der har retlig interesse i at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud vedrørende den sag, som aktindsigtsanmodningen vedrører, og for massemedier.

Begrebet massemedie skal ifølge forarbejderne til bestemmelsen forstås som omfattende den personkreds, der er omfattet af vidnefritagelsesreglerne i retsplejelovens § 172, stk. 1, 2 og 4 (bl.a. redaktører/redaktionelle medarbejdere ved medier, der er omfattet af medieansvarsloven). I forarbejderne til bestemmelsen er det endvidere nævnt, at freelancejournalister også kan anses for omfattet af den nævnte personkreds, hvis de i det enkelte tilfælde kan dokumentere, at arbejdet udføres for et massemedium omfattet af medieansvarslovens § 1, således at der er en ansvarshavende redaktør for arbejdet.

Det er nærmere defineret i klagenævnsloven, kapitel 3, hvem der er klageberettiget til klagenævnet, men det afgørende for at være klageberettiget vil typisk være, om den der ønsker at klage, har retlig interesse heri, jf. § 6, stk. 1, nr. 1.

Kredsen af klagere med retlig interesse, omfatter ifølge klagenævnspraksis bl.a. ”tilbudsgivere og ansøgere om prækvalifikation eller potentielle tilbudsgivere og potentielle ansøgere om prækvalifikation. Vedrørende underleverandører har klagenævnet i bl.a. kendelse af 3. april 2013, Schneider Electric Danmark A/S og Dansk Industri mod Gladsaxe Kommune, og kendelse af 31. januar 2013, Easy-Climb ApS mod Trafikselskabet Movia, fastslået, at potentielle underleverandører til tilbudsgivere ikke havde konkret retlig interesse, og de havde derfor ikke adgang til at klage til klagenævnet.” jf. kendelse af 27. november 2013, Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland. På den anden side, kan en på forhånd fastsat underleverandør have retlig interesse, jf.  kendelse af 28. april 2014, Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark.

På tidspunktet for en aktindsigtsanmodning, vil der ikke nødvendigvis være et konkret klagepunkt, som spørgsmålet om retlig interesse kan vurderes i forhold til. Den ordregivende myndighed vil derfor skulle vurdere, om den der søger aktindsigt, potentielt kunne være klageberettiget i den konkrete sag.

Hvilke oplysninger er undtaget fra aktindsigt?

Udbudslovens § 5 a nævner alene tilbud og oplysninger i tilbud, og ansøgninger afgivet i forbindelse med en begrænset udbudsprocedure, ses således ikke at være omfattet heraf. Det må også antages, at bestemmelsen ikke omfatter andre oplysninger fra udbuddet, fx selve udbudsmaterialet. Oplysninger fra evalueringsnotater, underretningsbreve og andre dokumenter vil dog kunne undtages fra retten til aktindsigt, i det omfang der er tale om oplysninger fra tilbud, jf. forarbejderne til bestemmelsen samt klagenævnets afgørelse af 13. juli 2023, Johan Mellerup mod Rudersdal Kommune. I sagen udtalte nævnet bl.a., at en kommunens ingeniør- og arkitektnotater i det væsentlige indeholdt en gengivelse af tilbudsgiverens løsningsbeskrivelser og på denne baggrund var omfattet af udbudslovens § 5 a. 

Praksis

Klagenævnet har bl.a. taget stilling til anvendelsesområdet for § 5 a i følgende afgørelser:

I afgørelse af 13. juli 2023, Johan Mellerup mod Rudersdal Kommune, fandt klagenævnet, at udbudslovens § 5 a begrænser retten til aktindsigt for alle, der ikke er klageberettigede i den konkrete sag. Retten til aktindsigt begrænses derfor ikke kun for dem, der anvender aktindsigten som redskab for at indsamle data til videresalg og markedsafdækning, hvilket klager havde anført.  Idet klager (som nabo til byggeriet) ikke var klageberettiget, i henhold til lov om Klagenævn for Udbud § 6, stk. 1 kunne klager ikke få aktindsigt i henhold til § 5 a.

I en anden afgørelse, også af 13. juli 2023, Mediq Danmark A/S Københavns Kommune, fandt klagenævnet, at en tabende tilbudsgiver ikke alene var berettiget til aktindsigt i den vindende tilbudsgivers forhold, men også kunne få aktindsigt i forhold om andre tabende tilbudsgivere. Hertil bemærkede klagenævnet, at ”Udbudslovens § 5 a må efter sin ordlyd og forarbejder forstås sådan, at spørgsmålet om klageberettigelse skal ses i forhold til udbuddet (”sagen”) som sådan og ikke i forhold til de enkelte tilbudsgivere.”

Klagenævnet for Udbud er en offentlig myndighed, som træffer afgørelser vedrørende klager over udbud, og er derfor omfattet af både forvaltningsloven og offentlighedsloven. Lov om Klagenævnet for Udbud (klagenævnsloven), der regulerer klagenævnets virksomhed mv., indeholder ikke særlige regler om aktindsigt.

Det følger dog af klagenævnslovens § 11, stk. 4, at interne dokumenter ikke mister deres interne karakter ved oversendelse til klagenævnet. Herudover fremgår det af §§ 6-7 i klagenævnsbekendtgørelsen, BEK nr. 887 af 11/08/2011, at klager skal gøres bekendt med ”sagens dokumenter, medmindre adgangen til aktindsigt er begrænset i anden lovgivning”. Denne anden lovgivning vil i aktindsigtsøjemed primært være offentlighedsloven, forvaltningsloven og miljøoplysningsloven. Det er derfor reglerne om aktindsigt i disse love, der reelt afgør, om en ordregiver skal imødekomme en aktindsigtsanmodning eller ej.

Om en aktindsigtsanmodning skal afgøres efter offentlighedsloven eller efter forvaltningsloven afhænger af, om anmodningen fremsættes af en part i en forvaltningsretlig afgørelsessag, jf. forvaltningslovens §§ 1 og 9. Søges der om aktindsigt i en afgørelsessag, som den der søger aktindsigten, er part i, finder forvaltningsloven anvendelse ved behandlingen af anmodningen. Hvis anmodningen ikke fremsættes i en sag, der er en afgørelsessag, eller den, der søger om aktindsigt ikke er part i sagen, finder offentlighedsloven anvendelse.

En ordregivende myndigheds beslutning om tildeling samt indgåelse af en kontrakt efter et udbud er ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand. En anmodning om aktindsigt i en udbudssag, som der ikke er klaget over, afgøres derfor efter offentlighedsloven. Det er i denne situation ordregiver selv, der træffer afgørelse om aktindsigt. Klagenævnet for Udbud er rekursinstans for klager over ordregivende myndigheders afgørelser om aktindsigtsanmodninger i udbudssager (jf. offentlighedslovens § 37, stk. 1).

En klagesag for Klagenævnet for Udbud er en sag, hvori der vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed. Dette betyder, at hvis der søges om aktindsigt under en verserende klagesag, eller klageren i klageskriftet processuelt opfordrer ordregiver til at fremlægge visse af sagens dokumenter, skal klagenævnet som udgangspunkt træffe afgørelse om aktindsigt efter forvaltningsloven.

I praksis ses ikke at være tydelig forskel på, om aktindsigt gives efter forvaltningsloven eller offentlighedsloven.

Nedenfor er en overordnet skematisk oversigt over, hvilken lov der finder anvendelse:

I visse tilfælde kan en aktindsigtsanmodning også være omfattet af miljøoplysningsloven, hvilket kan give en videre adgang til aktindsigt.

Både offentlighedsloven og forvaltningsloven indeholder et udgangspunkt om, at der skal gives fuld aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 7, stk. 1, og forvaltningslovens § 9, stk. 1. Dette udgangspunkt er dog begrænset af væsentlige undtagelser, der i forhold til udbudssager primært angår visse typer af dokumenter og oplysninger, der kan undtages fra aktindsigt (hertil kommer begrænsningen i udbudslovens § 5 a i forhold til hvem, der søger om aktindsigt, jf. pkt. 4.1 ovenfor).

Kun undtagelsesvist er det muligt at undtage dokumenter i en udbudssag. Det kan typisk dreje sig om følgende:                                       

• Interne dokumenter (ikke afgivet til udenforstående), jf. offentlighedslovens § 23, stk. 1 (forvaltningslovens § 12 stk. 1), og
• korrespondance med sagkyndige til brug for en vurdering af om en retssag bør føres ("advokatreglen"), jf. offentlighedslovens § 27, nr. 4 (forvaltningslovens § 14, nr. 3).

Derimod er der ofte oplysninger, der kan undtages, når de vedrører:

• Forretningshemmeligheder (det vil sige oplysninger om tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende), for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes, jf. offentlighedslovens § 30, nr. 2 (forvaltningslovens § 15 b, nr. 5), eller
• det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed, jf. offentlighedslovens § 33, nr. 3 (forvaltningslovens § 15 b, nr. 3).

For alle anmodninger gælder også, at den offentlige myndighed ikke må slette i eller redigere dokumenter på en sådan måde, at ansøgeren ikke kan se, at information er fjernet fra dokumenterne (dette er uanset, om myndigheden måtte mene, at de slettede oplysninger falder udenfor anmodningen), jf. Afgørelse af 3. januar 2023, Dialab, Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening mod Region Midtjylland.

Meroffentlighed

Efter offentlighedslovens § 14 (forvaltningslovens § 10), er en ordregiver pligtig til af egen drift at overveje, om der skal meddeles aktindsigt efter reglen om meroffentlighed, selvom de pågældende dokumenter eller oplysninger formelt kan undtages fra aktindsigt. Der må dog ikke gives aktindsigt – heller ikke efter meroffentlighedsprincippet – hvis det er i strid med anden lovgivning. Det betyder, at en myndighed ikke kan udlevere oplysninger om forretningshemmeligheder ud fra et princip om meroffentlighed.

Nedenfor følger en beskrivelse af hovedlinjerne i doms- og klagenævnspraksis om undtagelse af dokumenter/oplysninger fra aktindsigt. For yderligere information om de relevante bestemmelser henvises til Aktindsigtshåndbogens afsnit herom.

Klagenævnet har i flere afgørelser/kendelser overordnet slået fast, at der som hovedregel under en udbudssag ikke er grundlag for at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenters tilbud. Klagenævnet anfører derimod, at "udgangspunktet snarere er, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på og tage højde for ved sine angivelser i tilbuddet", jf. for eksempel i kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens IT. Det svarer også overens med formålet og det overordnede udgangspunkt i bl.a. offentlighedsloven, hvorefter der som udgangspunkt skal gives aktindsigt i alle dokumenter og oplysninger, som ikke specifikt er undtaget.

Allerede offentliggjorte dokumenter eller oplysninger (eksempelvis dokumenter/oplysninger i et tilbud som fremgår af en tilbudsgivers hjemmeside eller af en offentliggjort årsrapport) kan ikke undtages fra aktindsigt, jf. blandt andet afgørelse af 3. januar 2023, Dialab, Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening mod Region Midtjylland.

Interne dokumenter kan som udgangspunkt undtages fra aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 23 og forvaltningslovens §§ 12-13.

Det følger af fast klagenævnspraksis, at der som udgangspunkt skal gives aktindsigt i endelige evalueringsrapporter – evt. med undtagelse af forretningshemmeligheder, der måtte være gengivet i evalueringsrapporten. I kendelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland gav klagenævnet aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 26, stk. 1, nr. 1, hvorefter der kan gives aktindsigt i interne dokumenter, såfremt ”dokumenterne alene gengiver indholdet af den endelige beslutning vedrørende en sags afgørelse”. Det må antages, at der i visse tilfælde også kan gives aktindsigt efter offentlighedslovens § 14 (forvaltningslovens § 10) om meroffentlighed.

Noter til brug for evalueringsprocessen og udkast til evalueringsrapport anses dog som interne arbejdsdokumenter og er dermed som udgangspunkt undtaget fra aktindsigt, jf. fx i kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigspolitiet, kendelse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl., kendelse af 2. september 2011, GE Healthcare Danmark A/S mod Region Midtjylland og I kendelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland.

Hvilke dele af en endelig evalueringsrapport, der skal gives aktindsigt i, og hvilke dele der eventuelt kan undtages, beror på en konkret vurdering. Dette illustreres for eksempel af klagenævnets utrykte afgørelse af 11. januar 2018 vedrørende en anmodning om aktindsigt i blandt andet evalueringsrapporten i forhold til et udbud gennemført af Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse. Klagenævnet gav fuld aktindsigt i selve evalueringsrapporten, da denne havde været afgivet til udenforstående og derfor ikke længere kunne anses for et internt dokument undtaget fra aktindsigt. Nogle bilag til evalueringsrapporten, der indeholdt del- og enhedspriser, blev imidlertid undtaget fra aktindsigt, jf. også afsnittet om forretningshemmeligheder nedenfor. Ligeledes blev et bilag indeholdende ordregivers interne evaluering af de indkomne tilbud undtaget fra aktindsigt. Bilaget var ikke udleveret til udenforstående og blev således betragtet som et internt dokument til brug for ordregivers beslutningsproces.

I den utrykte afgørelse af 27. april 2023, S.A.S. SAF HELICOPTERES mod Region Nordjylland, Region Midtjylland, Region Syddanmark, Region Sjælland og Region Hovedstaden, udtalte klagenævnet, at der ikke skal gives aktindsigt i ordregivers interne støttepoint til brug for tilbudsevalueringen, idet der alene var tale om et internt arbejdsdokument, der var en del af regionernes skønsudøvelse, uden at der var tale om det endelige skøn.

Et i praksis meget relevant spørgsmål er, om interne dokumenter – for eksempel udkast til evalueringsrapporter – mister deres interne karakter ved at blive sendt til eksterne konsulenter eller andre personer uden for en ordregivers egen myndighed, der er involveret i ordregiverens udbudsproces. Klagenævnet har i flere kendelser udtalt sig om denne situation, og afhængigt af de konkrete forhold er udfaldet blevet forskelligt.

I afgørelse af 27. april 2023, Sund & Bælt A/S mod Yunex GmbH og Yunex Traffic Austria GmbH havde ordregiver undtaget dokumenter, udarbejdet af to tekniske rådgivere. Ordregiver oplyste, at: ”Begge rådgivere er udelukkende underlagt Sund & Bælts instruktionsbeføjelse, ligesom rådgiverne er tildelt kontorplads, computer og e-mailadresser hos Sund & Bælt og har fungeret på lige fod med Sund og Bælts øvrige medarbejdere. Rådgiverne er derudover underlagt tidsubegrænset tavshedspligt og fortrolighed, også i forhold til deres sædvanlige arbejdsgivere. De dokumenter, som rådgiverne har udarbejdet mv., er endvidere kun forefindes [sic] i Sund & Bælts systemer og ikke udvekslet med udenforstående.” Klagenævnet stadfæstede afgørelsen og lagde vægt på, at dokumenterne ikke var delt med udenforstående, samt at de tekniske rådgivere under hele forløbet var underlagt Sund & Bælt A/S’ instruktionsbeføjelse og var underlagt tavshedspligt og fortrolighed i forhold til offentligheden og rådgivernes sædvanlige arbejdsgivere. Dokumenterne blev således betragtet som interne dokumenter.

Klagenævnet nåede frem til samme resultat i afgørelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland, utrykt afgørelse af 1. maj 2012, Ansaldo STS SpA mod Banedanmark og kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigspolitiet, hvor dokumenter ikke mistede deres interne karakter, selvom dokumenterne blev delt med eller var udarbejdet af konsulenter.

Omvendt fandt klagenævnet i en utrykt afgørelse af 18. oktober 2019, at noter og pointtildeling udarbejdet af et testpanel bestående af deltagere fra flere forskellige myndigheder i Forsvarets koncern ikke havde karakter af interne dokumenter og derfor ikke kunne undtages fra aktindsigt, fordi noterne var blevet udvekslet mellem deltagerne. Samme resultat kom klagenævnet frem til i afgørelse af 15. september 2017, LOS – De Private Sociale Tilbud mod FællesUdbud Sjælland v/Holbæk Kommune, hvor interne dokumenter blev udvekslet i en tværkommunal arbejdsgruppe for et indkøbsfællesskab. Klagenævnet udtalte, at arbejdsgruppen opfyldte betingelserne for at blive anset som en selvstændig offentlig myndighed i relation til aktindsigtsreglerne, men fandt dog også, at dokumenterne havde mistet deres interne karakter ved at blive sendt til flere af de deltagende kommuners indkøbschefer, der ikke selv deltog i arbejdsgruppen, uden at dette skete som del af varetagelsen af kommunernes interesser i arbejdsgruppen (dokumenterne blev derimod blot sendt ”til orientering”).

Retten til aktindsigt omfatter ikke brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om en retssag bør føres, jf. offentlighedslovens § 27, nr. 4, og forvaltningslovens § 14, nr. 3. Det samme gør sig gældende ved interne dokumenter, der ikke mister deres interne karakter, i forbindelse med fremsendelse til sagkyndige i denne forbindelse, jf. forarbejderne til offentlighedslovens § 23, stk. 2. Undtagelsen omfatter også e-mailkorrespondance, udkast til processkrifter og bilag samt lignende dokumenter, der udveksles i forbindelse med retssager og overvejelser herom.

Det følger af forarbejderne til offentlighedsloven (bet. nr. 1510/2009), at korrespondance med sagkyndige kan undtages, hvis den har ”direkte sammenhæng med et aktuelt eller eventuelt sagsanlæg”. Selvom en sådan direkte sammenhæng ikke foreligger, fremgår det dog også af forarbejderne og praksis, jf. U.2010.1253 Ø, at brevveksling om ”juridiske tvivlsspørgsmål” alligevel kan undtages, hvis et sagsanlæg dog må ”underforstås som en nærliggende mulighed i forbindelse med den pågældende sag”, jf. igen klagenævnets afgørelse af 11. september 2015, Wind People mod Energistyrelsen, hvor korrespondance med Kammeradvokaten kunne undtages, hvorimod dette ikke var tilfældet for korrespondancen med Deloitte.

Klagenævnet har udtalt, at en sag ved Klagenævnet for Udbud, som følge af klagenævnets domstolslignende karakter, må anses for at være en ”retssag” i denne sammenhæng, jf. klagenævnets afgørelse af 11. september 2015, Wind People mod Energistyrelsen.

Korrespondance med sagkyndige om juridiske tvivlsspørgsmål er derfor undtaget fra aktindsigt, hvis der foreligger en nærliggende mulighed for en senere klagenævnssag eller retssag. I klagenævnets utrykte afgørelse af 20. januar 2020 lagde klagenævnet desuden vægt på, at nævnet i en delkendelse under den udbudsretlige klagesag havde fundet, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt, og at et sagsanlæg derfor var nærliggende.

Det ses ofte i klagenævnets praksis, at tilbudsgivernes forretningshemmeligheder kan undtages fra aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 30, nr. 2 (forvaltningslovens § 15 b, nr. 5). I det følgende gennemgås de oftest forekommende tilfælde.

Efter klagenævnets faste praksis kan delpriser og enhedspriser ofte undtages fra aktindsigt, da konkurrerende virksomheders kendskab til hinandens konkrete prissætning og interne prisopbygning indebærer nærliggende risiko for at skade deres konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler. Se hertil blandt andet kendelse af 2. maj 2014, Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning, samt afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S, hvor oplysninger om priser, herunder etableringsvederlag, servicevederlag og timepriser for ad hoc-bistand, kunne undtages fra tilbudslisten.

Tilsvarende ses det, at klagenævnet undtager timepriser fra aktindsigt. Se for eksempel kendelse af 13. marts 2019, N.T. Falke A/S mod Styrelsen for Undervisning og Kvalitet, side 119.  Se også Afgørelse af 31. januar 2023, Frederiksberg Kommune mod KOMPAN A/S, hvor delpriser og enhedspriser blev undtaget.

I afgørelse af 17. februar 2023, Jammerbugt Kommune mod Teknologiens Mediehus A/S, blev der ikke givet aktindsigt i delpriser, men dog i flere sumpriser, dvs. sammentællingen af flere tilbudsposter. Der blev også givet aktindsigt i prissætningen af to optioner, hvor tilbudsgiver havde oplyst, at der ikke var nogen merudgift, så prisen blev sat til 0 kr., hvortil dog bemærkes, at ansøger på et tidligere tidspunkt allerede havde fået udleveret et dokument, hvoraf det fremgik, at optionerne ikke var forbundet med meromkostninger.

Evalueringstekniske totalpriser, hvoraf den konkrete prissætning ikke kan udledes, kan ikke undtages fra aktindsigt. Se for eksempel utrykt kendelse af 26. april 2012, Abbott Laboratories A/S mod Region Sjælland.

. Samlede priser kan dog efter omstændighederne også undtages fra aktindsigt, såfremt offentliggørelse heraf indebærer mulighed for at beregne delpriser, jf. kendelse af 18. december 2012, Stryker Danmark filial af Stryker AB mod Region Syddanmark.

Fritvalgsordninger efter lov om social service

Særligt i forhold til fritvalgsordninger efter lov om social service, hvor borgeren kan vælge andre leverandører end den, som kommunen har udpeget som den vindende tilbudsgiver, har der udviklet sig følgende praksis:

• I kendelse af 13. december 2012, ReaMed (Tødin A/S) mod Gribskov Kommune, har klagenævnet udtalt, at der skulle gives aktindsigt i den vindende tilbudsgivers delpriser, idet ”prisoplysningerne hele tiden har været bestemt til at blive gjort tilgængelige for en bredere kreds af kommunernes borgere samt leverandører af tilsvarende produkter”.
  
  
• Modsat i afgørelse af 24. august 2016, Bandagist-Centret A/S mod Fællesindkøb Fyn, hvor klagenævnet fandt, at oplysninger om en tilbudsgivers produktpriser efter fast praksis burde undtages fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 30, nr. 2. Grunden til, at der ikke i denne afgørelse blev givet aktindsigt i delpriser, var, at refusionsordningen i dette tilfælde kun forudsatte, at samlede priser (og ikke delpriser/produktpriser) vedrørende konkrete hjælpemidler blev gjort tilgængelige for borgere/andre leverandører. Tilsvarende gav klagenævnet i en utrykt afgørelse af 4. december 2018 heller ikke aktindsigt i den vindende tilbudsgivers delpriser i forbindelse med et udbud af diabeteshjælpemidler, da det måtte lægges til grund, at oplysninger om konkrete delpriser ikke ville blive oplyst til de berørte borgere, heller ikke selvom disse ønskede at benytte sig af fritvalgsordningen.

Den seneste udvikling tyder dog på, at det afgørende for, om der gives aktindsigt, er, om priserne faktisk er blevet gjort tilgængelige på tidspunktet for aktindsigtsanmodningen eller sandsynligvis vil blive det. I en byretsafgørelse fra retten i Hillerød af 24. marts 2022, BS-50012/2020-HIL afviste retten, at der skulle gives aktindsigt i en prisliste der ifølge retten indeholdt ”størstedelen af virksomhedens varesortiment”. Retten lagde vægt på, at det kun var enkelte af priserne på prislisten, der var tiltænkt videregivelse, idet kun enkelte af priserne på et tidspunkt ville blive videregivet i forbindelse med bevillinger under fritvalgsordningen. Dermed havde den samlede prisliste ikke mistet sin interne karakter, hvorfor der ikke var adgang til aktindsigt. Retten henviste til klagenævnets afgørelse af 24. august 2016, jf. herom ovenfor, og udtalte, at rettens afgørelse var i overensstemmelse hermed.

I en utrykt afgørelse af 26. februar 2019 gav klagenævnet ikke aktindsigt i delpriser på diabetesprodukter, selvom disse var en del af fritvalgsordningen. I det konkrete tilfælde lagde klagenævnet til grund, at borgerne som udgangspunkt ikke ville blive gjort bekendt med delpriserne, medmindre borgeren aktivt rettede henvendelse til kommunen for at udnytte fritvalgsordningen, at det ikke ofte var forekommende, at borgere benyttede sig af muligheden for frit valg på diabetesområdet, og at det endnu ikke var forekommet, at en borger i den ordregivende kommune havde anvendt muligheden for frit valg på det pågældende område.

I en utrykt afgørelse af 26. november 2018, omtalt i klagenævnets årsberetning for 2018, side 49-50, stadfæstede klagenævnet ordregivers afslag på aktindsigt i delpriser i forbindelse med et udbud af diabetesprodukter. Ordregiver havde på afgørelsestidspunktet ikke indgået kontrakt, og klagenævnet udtalte, at da der ikke på daværende tidspunkt var indgået en aftale på baggrund af det påklagede udbud, som medførte, at delpriserne fra den vindende tilbudsgiver ville blive gjort offentligt tilgængelige som følge af fritvalgsordningen, måtte prisoplysningerne fortsat anses for at være forretningshemmeligheder omfattet af bestemmelsen i offentlighedslovens § 30, nr. 2. Se tilsvarende i utrykt afgørelse af 21. november 2018, klagenævnets årsberetning for 2018 side 49, hvor klagenævnet ikke gav aktindsigt i delpriser i forbindelse med et udbud af diabeteshjælpemidler, hvor udbuddet var blevet annulleret.

Der er også fast klagenævnspraksis, der viser, at en tilbudsgivers konkrete løsningsbeskrivelser – modsat blot generelle beskrivelser af alment kendte forhold – ofte kan undtages fra aktindsigt.

Tekniske specifikationer, processer, strategier osv. er bl.a. undtaget i

• Kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigspolitiet: ”tekniske specifikationer (forslag til projektering og produktion af en digital fartskive) på den tilbudte løsning”, herunder ”tegninger og knowhow”.
• Kendelse af 18. december 2013, Health Robotics Srl mod Region Hovedstaden, tekniske specifikationer om den tilbudte robot, hvor det også blev lagt vægt på, at markedet var et oligopol med meget få leverandører.
• Afgørelse af 31. januar 2023, Frederiksberg Kommune mod KOMPAN A/S, tegninger/skitser med tekniske løsningsbeskrivelser.
• Afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S, teststrategier og programmer til afprøvning af fx IT-løsninger, del af drift- og vedligeholdelsesredegørelse, processen for videreudvikling, tilbudsgivers overvejelser og begrundelse for valget af en bestemt leverandørkonstellation.
• Utrykt afgørelse afgørelse af 6. juni 2012, Ansaldo STS SpA mod Banedanmark, oplysninger om en ”række teknologiske produkters modenhedsniveau” (maturity) på tilbudsafgivelsestidspunktet.
• Afgørelse af 6. januar 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet (efter forvaltningsloven), tekniske og procesmæssige oplysninger samt drifts- og forretningsforhold
• Afgørelse af 31. oktober 2014, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark, tekniske indretninger, specifikationer, medarbejdere og fremgangsmåder ved drift af ambulancekørsel mv. (bortset fra dele af besvarelserne, som var af generel karakter).

Såfremt oplysningerne både indeholder konkrete oplysninger om de tilbudte løsninger, der kan undtages aktindsigt, fx beregninger og løsningsmetoder, og samtidig også indeholder generelle produktbeskrivelser, da skal ordregiver lave en sondring, så der kan gives aktindsigt i de generelle oplysninger, mens de mere tilbudsspecifikke oplysninger kan undtages. Se hertil afgørelse af 27. april 2023, Sund & Bælt A/S mod Yunex GmbH og Yunex Traffic Austria GmbH.

I afgørelse af 12. august 2016, Lett Advokatpartnerselskab mod Viborg Kommune, kom klagenævnet frem til, at der ikke kunne nægtes aktindsigt i en tilbudsliste vedrørende et sortimentsudbud af medicoudstyr. Aktindsigtsbegæringen vedrørte ikke priserne i tilbudslisten, men spørgsmålet var, om den tilbudte produktsammensætning, der fremgik af tilbudslisten, kunne undtages fra aktindsigt. Selvom den berørte tilbudsgiver gjorde gældende, at der var væsentlige økonomiske interesser forbundet med netop produktsammensætningen, og at denne udgjorde et væsentligt konkurrenceparameter, fandt klagenævnet ikke, at der i denne situation kunne nægtes aktindsigt i produktsammensætningen, der i tilbudslisten blot bestod af ”oplysninger om underpositionsnummer pr. serie, varenavn, producent, producentvarenummer, tilbudsgivers varenummer…”.

Se også afgørelse af 31. januar 2023, Frederiksberg Kommune mod KOMPAN A/S, hvor der blev givet aktindsigt i tilbudslisten, indeholdende betegnelser og antal enheder i tilbuddet.

I afgørelse af 8. december 2023, Statens og Kommunernes Indkøbscentral (SKI) mod Mediq Danmark A/S, var der anmodet om aktindsigt i to tilbudslister, dog ikke i de kolonner, der omhandlede tilbudspriser. Klagenævnet fandt, at der ikke kunne nægtes aktindsigt i tilbudslisterne, hvor kolonnerne var benævnt ”Tilbudsgivers varenummer”, ”Tilbudsgivers varenavn”, ”Tilbudsgivers produktbeskrivelse”, ”Producent-navn/fabrikant”, ”Producentvarenummer”, ”Produktserie”, ”Salgsenhedens betegnelse (æske, pakke, stk. mv.)”, ”Pakningsstørrelse” og ”Kontrolfelt”. Der kunne heller ikke nægtes aktindsigt i øvrige kolonner, idet disse var forhåndsudfyldt af SKI.

Tidsplaner kan også være undtaget, hvis de indeholder fx leveringstider og løsningsbeskrivelser, jf. afgørelse af 17. februar 2023, Jammerbugt Kommune mod Teknologiens Mediehus A/S, samt afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S, hvor hovedtidsplan og detaljeret tidsplan samt ydelses- og servicebeskrivelse kunne undtages aktindsigt.

Generelle oplysninger om referencer er normalt ikke undtaget fra aktindsigt – i hvert fald ikke, hvis referencen er en offentlig myndighed, jf. afgørelse af 31. oktober 2014, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark.

Referencer kan dog være undtaget fra aktindsigt, hvis en ordregiver efter at have annulleret et udbud planlægger et genudbud. I en utrykt afgørelse af 20. november 2019 fandt klagenævnet, at den vindende tilbudsgivers referencer kunne undtages fra aktindsigt, idet den vindende tilbudsgivers referencer afgivet i forbindelse med det oprindelige udbud udgjorde fortrolige forretningsforhold, og at aktindsigt i disse oplysninger måtte forventes at skade virksomhedens konkurrenceevne under genudbuddet.

I en utrykt kendelse af 26. april 2012, Abbott Laboratories A/S mod Region Sjælland, afviste klagenævnet aktindsigt i en referenceliste, bl.a. fordi, at referencelisten indeholdt oplysninger om kunder, der løbende modtog ydelser fra tilbudsgiveren, og således indeholdt oplysninger om tilbudsgiverens "forretningsmæssige forhold". 

I kendelse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl., tiltrådte klagenævnet, at ”priser samt kontraktsummer ud for referencer” kunne undtages aktindsigt.

I en utrykt afgørelse af 5. juli 2021 fandt klagenævnet, at den vindende tilbudsgivers referencer delvist kunne undtages fra aktindsigt. Oplysninger om omsætning på det konkrete forretningsområde, som kontrakten var omfattet af, var undtaget. Dog kunne oplysningerne ikke undtages, for så vidt angår referencernes beløb, start- og sluttidspunkter, navne på virksomheder og kontaktpersoner samt beskrivelser af tidligere opgaveløsninger, som ikke var fortrolige forretningshemmeligheder.

Oplysninger om medarbejderes navne, telefonnummer, e-mailadresse, CV, uddannelse, generelle kompetencer og sammensætningen af medarbejderteams kan som udgangspunkt ikke undtages fra aktindsigt.

Afgørelse af 31. januar 2023, Frederiksberg Kommune mod KOMPAN A/S – Klager fik medhold i, at der skulle gives aktindsigt i CV på tilbudsgivers medarbejdere, herunder navne, telefonnumre, e-mailadresser, ansættelsessteder, uddannelse og kompetencer, samt medarbejdernes rollefordeling, sammenstilling af medarbejderteam i anledning af udbuddet og referencerne på medarbejdere. Se herom også afgørelse af 17. februar 2023, Jammerbugt Kommune mod Teknologiens Mediehus A/S og afgørelse af 27. april 2023, Sund & Bælt A/S mod Yunex GmbH og Yunex Traffic Austria GmbH, samt klagenævnets årsberetning for 2018, side 50, hvor der henvises til en utrykt kendelse af 6. juli 2018 (j. nr. 17/01856) og utrykt afgørelse af 25. februar 2019.

Modsat resultat i en utrykt afgørelse af 14. oktober 2014, Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter, hvor aktindsigt i nøglemedarbejderes CV’er kunne undtages.

• Se også afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S, hvor en række forhold blev behandlet, og hvor en række mere specifikke og konkurrencefølsomme oplysninger, kunne undtages:
  • Oversigt over kompetenceprofiler – Kunne ikke undtages.
  • Tilbudsgivers forventninger til ressourceforbrug fordelt på bestemte kompetenceprofiler – Kunne undtages.
  • Navne, telefonnumre, mailadresser, ansættelsessteder, uddannelse, kompetencer mv., på tilbudsgivers medarbejdere – Kunne ikke undtages.
  • Sammensætning af medarbejderteam – Kunne ikke undtages
  • Medarbejdernes rollefordeling på det konkrete udbud – Kunne undtages. (Klagenævnet bemærkede, at der var tale om detaljerede oplysninger, som også kunne være relevante for fremtidige udbud og ydelser).

Klagenævnet har desuden afvist aktindsigt i ikke-offentliggjorte omsætningstal for en tilbudsgivers moderselskab, som tilbudsgiveren baserede sig på, jf. afgørelse af 31. oktober 2014, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark. Se også afgørelse af 27. april 2023, Sund & Bælt A/S mod Yunex GmbH og Yunex Traffic Austria GmbH, hvor klager fik aktindsigt i tilbudsgivers referencelister og ESPD’er, men ordregiver var berettiget til at undtage tilbudsgivers omsætning fra ESPD’erne, idet der var tale om ikke-offentlige økonomiske oplysninger om tilbudsgiver.

Databehandleraftaler og underdatabehandleraftaler kan undtages, hvis de bl.a. indeholder oplysninger om systemfunktioner og tilbudsgivers forretningsforhold, jf. afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S.

Generelle oplysninger om at der er afholdt et møde mellem ordregiver og tilbudsgiver, kan som udgangspunkt ikke undtages aktindsigt, jf. også afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S.

Det offentliges økonomiske interesser, herunder annullerede udbud

I kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens It, afviste klagenævnet en aktindsigtsbegæring i de tilbudte priser ved et miniudbud efter den tidligere offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5 (nu: § 33, nr. 3), angående ”det offentliges økonomiske interesser”. Klagenævnet henviste til, at miniudbuddene – på grund af rammeaftalens indhold og udførlige kravspecifikation – kun ville variere i begrænset omfang, og at der derfor ville være en konkret risiko for, at aktindsigt i tilbudspriserne ville påvirke priserne ved fremtidige miniudbud på en sådan måde, at variationerne i tilbudspriserne mindskedes med det resultat, at Statens It ville lide et økonomisk tab.

I kendelse af 5. maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune, efterkom klagenævnet en anmodning om aktindsigt i ordregivers kontrolbud, idet afvisning efter den tidligere offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5 (nu: § 33 nr. 3), ikke var tilstrækkeligt begrundet. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at ordregivers anbringender om, at aktindsigt ville indebære en risiko for, at ordregiver ville blive underbudt i fremtiden, og at kommunen ville miste viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden blev drevet af det private, ikke var hensyn, som kunne varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigt. Ordregiver havde desuden ikke godtgjort en økonomisk tabsrisiko.

I en utrykt afgørelse af 8. november 2019, klagenævnets årsberetning 2019, side 53, fandt klagenævnet, at processkrifter i en verserende klagesag ikke kunne undtages fra aktindsigt. Ordregiver gjorde gældende, at indsigt i processkrifterne ville medføre en risiko for, at tilbudsgiverne fremover ville være mere kritiske over for ordregiverens udbudsmateriale eller ikke ville indgå i forhandlinger med ordregiver, men klagenævnet fandt, at der var tale om en generel risiko, hvorfor der ikke forelå en tilstrækkeligt konkret, nærliggende risiko for, at det offentliges økonomiske interesser ville lide skade. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at det er en kendt risiko, at ordregivers beslutninger kan indbringes for klagenævnet, og at klagenævnets kendelser offentliggøres med en udførlig gengivelse af parternes påstande og anbringender.

Såfremt et udbud annulleres og der forberedes et genudbud, eller hvis et udbud er gennemført, men der er flere igangværende lignende udbud, taler dette i højere grad for, at oplysningerne stadig er fortrolige forretningsforhold, selvom oplysningerne senere – når de respektive udbud er gennemført – ikke nødvendigvis vil være fortrolige længere, jf. fx utrykt afgørelse af 20. november 2019 og klagenævnets afgørelse af 9. december 2016, MultiLine A/S mod Moderniseringsstyrelsen. Se hertil også bemærkningerne til § 2, stk. 2, nr. 3 i forslaget til lov nr. 280 af 10-06-1970 om offentlighed i forvaltningen (der i det væsentligste svarer til den nuværende § 33, nr. 3), hvorefter det generelt må antages, at det taler imod aktindsigt, såfremt aktindsigtsanmodningen omhandler en igangværende sag af forretningsmæssig karakter, hvor oplysningerne kan være til skade for det offentliges økonomiske interesser: ”Hvor staten og kommunerne udøver forretningsmæssig eller anden økonomisk virksomhed, medfører hensynet til det offentliges økonomi og navnlig dets stilling som part i kontraktsforhold, at der må gives sådan virksomhed en vis beskyttelse mod offentlighed. Man har ikke ment at burde begrænse bestemmelsen i nr. 3 til alene at omfatte forretningsvirksomhed. Der må således være en vis begrænsning af offentlighedsprincippeb f.eks. med hensyn til afgivne tilbud, køb og salg af fast ejendom og løsøre til brug for de almindelige forvaltningsmyndigheder, optagelse af lån m.v.”

I afgørelse af 13. juli 2023, Middelfart Kommune mod Plandent A/S havde en tilbudsgiver søgt om aktindsigt i en samlet tilbudspris hos en anden tilbudsgiver, efter at udbuddet var annulleret og igangsat på ny. Ordregiver afviste aktindsigt med den begrundelse, at indsigt i tilbudsgivers samlede tilbudspris ville kunne skade konkurrencen, da ordregiver var i gang med at forberede et nyt udbud af samme ydelser, hvilket klagenævnet stadfæstede.

Afgørelse af 3. januar 2023, Dialab, Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening mod Region Midtjylland, hvor Regionen afslog at give aktindsigt i Regionens korrespondance med andre myndigheder, omhandlende grundlaget for at anvende udbudslovens § 80, stk. 5 (udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse), med henvisning til offentlighedslovens § 33, nr. 5, der omhandler undtagelse af oplysninger, af hensyn til private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet. Begrundelsen herfor var bl.a., at der på daværende tidspunkt var nærliggende risiko for en klage- eller retssag fra samme virksomhed, som havde anmodet om aktindsigt, samt fordi Regionens medarbejdere på daværende tidspunkt var under stort pres, og havde korresponderet på en ”fri og formløs måde med deres overvejelser”. Klagenævnet for Udbud ændrede afgørelsen, bl.a. med den begrundelse, at der som udgangspunkt ikke må lægges vægt på den aktinsigtssøgendes interesse i at blive gjort bekendt med oplysningerne, herunder dennes formodede brug af oplysningerne. Især når der var tale om en anmodning om aktindsigt i en udbudsform, som alene kan anvendes i undtagelsestilfælde, må det offentlige anses som havende en væsentlig interesse i udlevering af oplysninger om baggrunden for ordregiverenes valg af udbudsform.

Der kan kun gives aktindsigt i dokumenter, der eksisterer på det tidspunkt, hvor afgørelsen om aktindsigt træffes, jf. offentlighedslovens § 7, stk. 1, samt afgørelse af 16. marts 2023, DSB mod Gavdi A/S, hvor klager ikke kunne få aktindsigt i systemgenererede notifikationer fra EU-Supply, som DSB ikke var i besiddelse af.