Udbudsloven (lov nr. 1564 af 15. december 2015) regulerer ikke udtrykkeligt adgangen til aktindsigt i udbudssager. Det fremgår dog af lovens § 5, som bl.a. gennemfører art. 21 i direktiv 2014/24/EU (udbudsdirektivet) om fortrolighed, at en ordregiver ikke må udlevere oplysninger, som en tilbudsgiver har fremsendt, hvis tilbudsgiveren har betegnet disse som fortrolige. Ligesom det tidligere gældende udbudsdirektiv indeholder bestemmelsen væsentlige undtagelser til denne fortrolighed. Baggrunden for dette er, at den viger for andre bestemmelser i udbudsloven eller ”lovgivningen i øvrigt”, hvilket i nærværende sammenhæng primært vil være offentlighedsloven og forvaltningsloven.

Klagenævnet for Udbud er en offentlig myndighed, som træffer afgørelser vedrørende klager over udbud, og er derfor omfattet af både forvaltningsloven og offentlighedsloven. Lov om Klagenævnet for Udbud (lovbekendtgørelse nr. 593 af 2. juni 2016), der regulerer klagenævnets virksomhed mv., indeholder ikke særlige regler om aktindsigt. Det følger dog af lovens § 11, stk. 4, at interne dokumenter ikke mister deres interne karakter ved oversendelse til klagenævnet. Herudover fremgår det af §§ 6-7 i bekendtgørelse nr. 887 af 11. august 2011 om Klagenævnet for Udbud, at klageren skal gøres bekendt med ”sagens dokumenter, medmindre adgangen til aktindsigt er begrænset i anden lovgivning”. Denne anden lovgivning vil også i denne sammenhæng primært være offentlighedsloven og forvaltningsloven. Det er derfor reglerne om aktindsigt i disse love, der reelt afgør, om en ordregiver skal imødekomme en aktindsigtsanmodning eller ej.

Om en aktindsigtsanmodning skal afgøres efter offentlighedsloven eller efter forvaltningsloven afhænger af, om anmodningen fremsættes af en part i en forvaltningsretlig afgørelsessag, jf. forvaltningslovens §§ 1 og 9. Søges der om aktindsigt i en afgørelsessag, som den der søger aktindsigten er part i, finder forvaltningsloven anvendelse ved behandlingen af anmodningen. Hvis anmodningen ikke fremsættes i en sag, der er en afgørelsessag, eller den, der søger om aktindsigt ikke er part i sagen, finder offentlighedsloven anvendelse.

En ordregivende myndigheds beslutning om tildeling samt indgåelse af en kontrakt efter et udbud er ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand. En anmodning om aktindsigt i en udbudssag, som der ikke er klaget over, afgøres derfor efter offentlighedsloven. Det er i denne situation ordregiver selv, der træffer afgørelse om aktindsigt. Klagenævnet for Udbud er rekursinstans for ordregivers afgørelser herom.

En klagesag for Klagenævnet for Udbud er en sag, hvori der vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed. Dette betyder, at hvis der søges om aktindsigt under en verserende klagesag, eller klageren i klageskriftet processuelt opfordrer ordregiver til at fremlægge visse af sagens dokumenter, skal klagenævnet som udgangspunkt træffe afgørelse om aktindsigt efter forvaltningsloven.

Både offentlighedsloven og forvaltningsloven indeholder et udgangspunkt om, at der skal gives fuld aktindsigt, jf. forvaltningslovens § 9, stk. 1 og offentlighedslovens § 7, stk. 1. Dette udgangspunkt er dog begrænset af væsentlige undtagelser, der i forhold til udbudssager primært angår visse typer af dokumenter og oplysninger, der kan undtages fra aktindsigt.

I forhold til undtagelse af fulde dokumenter fra aktindsigt vil det typisk dreje sig om følgende:

• Interne dokumenter, jf. offentlighedslovens § 23, stk. 1 (forvaltningslovens § 12, stk. 1).
• Dokumenter til brug for vurdering af om en retssag bør føres (”advokatreglen”), jf. offentlighedslovens § 27, nr. 4 (forvaltningslovens § 14, nr. 3).

I forhold til undtagelse af bestemte oplysninger fra aktindsigt vil der typisk være tale om:

• Forretningshemmeligheder (dvs. oplysninger om tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende), for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes, jf. offentlighedslovens § 30, nr. 2 (og den lignende bestemmelse i forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2), eller
• det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed, jf. offentlighedslovens § 33, nr. 3 (forvaltningslovens § 15 b, nr. 3).

Klagenævnet har overordnet i flere kendelser slået fast, at der ikke er grundlag for som hovedregel under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud. Klagenævnet anfører derimod, at ”udgangspunktet snarere er, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på og tage højde for ved sine angivelser i tilbuddet”. Se f.eks. kendelse af 8. juli 2014, Computerworld mod Statens IT.

Ikke desto mindre er der dog en omfattende klagenævnspraksis på, i hvilket omfang aktindsigt alligevel kan begrænses efter de ovennævnte undtagelsesbestemmelser.

Du kan læse mere om klagenævnspraksis i sager om aktindsigt i Kammeradvokatens bog om udbudsret: Aktuel Udbudsret II (2016), kapitel 18: Aktindsigt og udbudsprocesret.

Interne dokumenter kan som udgangspunkt undtages fra aktindsigt. Som interne dokumenter anses dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående (jf. offentlighedslovens § 23 og forvaltningslovens §§ 12-13).

Evalueringsrapporten
Det ses ofte, at forbigåede tilbudsgivere beder om aktindsigt i evalueringsrapporten og øvrige dokumenter, der har forbindelse hermed. Det er slået fast i flere klagenævnskendelser, at der skal gives aktindsigt i den endelige evalueringsrapport - evt. med undtagelse af forretningshemmeligheder, der måtte være gengivet i evalueringsrapporten. Men udkast til evalueringsrapporten og noter mv. må i den forbindelse betragtes som interne dokumenter, der ikke er undergivet aktindsigt. Se f.eks. kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigspolitiet, kendelse af 2. september 2011, GE Healthcare Danmark A/S mod Region Midtjylland, og kendelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland.

Ekstern konsulent- og ekspertbistand
Et andet i praksis meget relevant spørgsmål er, om interne dokumenter, f.eks. udkast til evalueringsrapporten, mister deres interne karakter ved at blive sendt til eksterne konsulenter eller andre personer uden for ordregivers egen myndighed, der på en eller anden måde er involveret i ordregivers udbudsproces.

Klagenævnet har i flere kendelser udtalt sig om denne situation, og afhængig af de konkrete forhold er udfaldet blevet forskelligt.

I kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod Rigspolitiet, fastslog klagenævnet uden særlig begrundelse, at udkast til evalueringsrapporter var interne dokumenter, uanset at de var udarbejdet af en ekstern teknisk rådgiver. De kunne således undtages fra aktindsigt.

I utrykt kendelse fra 1. maj 2012, Ansaldo STS SpA mod Banedanmark, afviste klagenævnet at give aktindsigt i en række udkast til evalueringsrapporter, fordi de var interne arbejdsdokumenter. Rapporterne var udarbejdet af Banedanmark i tæt fællesskab med eksterne konsulenter, der bistod Banedanmark med udbudsprocessen. Klagenævnet begrundede afgørelsen med, at de eksterne konsulenter fungerede på lige fod med Banedanmarks egne medarbejdere. De havde været en del af en begrænset gruppe af medarbejdere/konsulenter, som hos ordregiver og i et lukket IT-miljø havde deltaget i evalueringen af tilbuddene. De pågældende konsulenter havde herunder været underkastet et tidsubegrænset krav om fortrolighed. Klagenævnet fandt på denne baggrund ikke, at udkastene havde mistet karakteren af interne arbejdsdokumenter.

Klagenævnet tog stilling til et lignende spørgsmål i kendelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A mod Region Midtjylland. I dette tilfælde var der ikke tale om brug af eksterne private konsulenter, men derimod eksperter fra andre offentlige institutioner. Ordregiver havde til brug for tilbudsevalueringen nedsat en projektgruppe med nogle undergrupper, som bestod af personer ansat hos henholdsvis ordregiver, et sygehus i ordregivers region og et universitet. Klagenævnet kom frem til, at dokumenter, der udveksles mellem ordregiver og ordregivers egne sygehuse, må anses for interne dokumenter. Samme organisatoriske forhold er der imidlertid ikke mellem en region og de ansatte på et universitet. Klagenævnet afviste også, at projekt- og undergrupperne kunne anses for en selvstændig ”ad hoc myndighed”, da disse ikke var etableret med tilstrækkelig fast struktur og selvstændige beføjelser. Klagenævnet fandt dog alligevel ikke, at dokumenterne kunne anses for afgivet til udenforstående ved at blive sendt til de ansatte på universitetet. Der var nemlig tale om eksperter, som i en personlig egenskab, og ikke i deres egenskab som ansat på universitetet, var tilknyttet den pågældende undergruppe som følge af deres særlige ekspertise på området. Eksperterne var desuden fuldt ud underkastet ordregivers instruktion i relation til evalueringen og var pålagt fortrolighed også i forhold til deres sædvanlige arbejdsgiver (universitetet).

I en utrykt kendelse af 15. september 2017, LOS – De Private Sociale Tilbud mod FællesUdbud Sjælland v/ Holbæk Kommune, tog klagenævnet stilling til, om interne dokumenter udvekslet i en tværkommunal arbejdsgruppe for et indkøbsfællesskab kunne undtages fra aktindsigt. Klagenævnet kom frem til, at arbejdsgruppen opfyldte betingelserne for i sig selv at blive anset som en selvstændig offentlig myndighed i relation til aktindsigtsreglerne. Det blev bl.a. begrundet med arbejdsgruppens klart afgrænsede funktion og selvstændige beslutningskompetence set i forhold til de i arbejdsgruppen repræsenterede kommuner. Arbejdsgruppens interne dokumenter ville herefter som udgangspunkt ikke være underlagt aktindsigt. Klagenævnet kom dog også frem til, at dokumenterne havde mistet deres interne karakter ved at blive sendt til flere af de deltagende kommuners indkøbschefer, der ikke selv deltog i den tværkommunale arbejdsgruppe. Hvis dette var sket som led i kommunernes varetagelse af deres interesser i arbejdsgruppen, kunne dokumenterne muligvis have bevaret deres interne karakter. Dette fandt klagenævnet dog ikke var tilfældet, da det var oplyst, at videregivelse af dokumenterne til indkøbscheferne alene var sket ”til orientering”.

Kendelserne afspejler således, at det i en sådan situation er afgørende for vurderingen af, om der er aktindsigt i ”interne dokumenter”, hvordan ordregiver har struktureret sit samarbejde med eksterne parter – både i forhold til private konsulenter og i forhold til andre offentlige myndigheder/offentligt ansatte. Det er desuden afgørende, hvordan samarbejdet og dokumenthåndteringen udmønter sig i praksis.

Retten til aktindsigt omfatter ikke brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres, jf. offentlighedslovens § 27, nr. 4 og forvaltningslovens § 14, nr. 3.

Klagenævnet har udtalt, at en sag ved Klagenævnet for Udbud som følge af klagenævnets domstolslignende karakter må anse for at være en ”retssag” i denne sammenhæng, jf. klagenævnets kendelse af 11. september 2015, Wind People mod Energistyrelsen.

Det følger af forarbejderne til offentlighedsloven (betænkning nr. 1510 af 2009), at korrespondance med sagkyndige kan undtages, hvis den har ”direkte sammenhæng med et aktuelt eller eventuelt sagsanlæg”. Hvis det ikke er tilfældet, fremgår det dog også af forarbejderne, at korrespondance om ”juridiske tvivlsspørgsmål” alligevel kan undtages, hvis et sagsanlæg må ”underforstås som en nærliggende mulighed i forbindelse med den pågældende sag”. Hvis der som led i korrespondancen også sendes interne dokumenter til den sagkyndige, fremgår det af lovbemærkningerne til offentlighedslovens § 23, stk. 2, at det interne dokument ikke derved mister sin interne karakter.

Ved anmodninger om aktindsigt i korrespondance med Kammeradvokaten eller i øvrige dokumenter, hvor Kammeradvokaten har skrevet kommentarer med rettelsesmarkering mv., er udgangspunktet derfor at afvise aktindsigt i de fulde dokumenter med henvisning til offentlighedslovens § 27, nr. 4 samt § 23, stk. 2. Dette gælder medmindre Kammeradvokaten alene agerer ”postkasse” for ordregiver, eller hvor korrespondancen har en karakter, som bevirker, at aktindsigt alligevel kan gives.

I ovennævnte klagenævnsafgørelse (Wind People mod Energistyrelsen) verserede der ingen sager på tidspunktet for korrespondancen med de sagkyndige. Spørgsmålet var derfor, i hvilket omfang korrespondancen vedrørte juridiske tvivlsspørgsmål, og om der var en nærliggende mulighed for en klage- eller retssag, jf. ovenfor. Klagenævnet udtalte, at en klage- eller retssag måtte anses som en nærliggende mulighed bl.a. på grund af udbuddets størrelse og karakter (udbuddet vedrørte kystnære havvindmølleparker). Dette bekræftedes også af, at der var modtaget to klager allerede vedrørende prækvalifikationsfasen. Klagenævnet kom herefter frem til, at korrespondance med Kammeradvokaten kunne undtages, hvorimod dette ikke var tilfældet for korrespondancen med Deloitte.

Det ses ofte i praksis, at tilbudsgivernes forretningshemmeligheder kan undtages fra aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 30, nr. 2 (forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2), og i det følgende gennemgås de oftest forekommende tilfælde.

Priser
Efter klagenævnets faste praksis kan delpriser og enhedspriser ofte undtages aktindsigt, da konkurrerende virksomheders kendskab til hinandens konkrete prissætning og interne prisopbygning indebærer nærliggende risiko for at skade deres konkurrenceevne. Se bl.a. kendelse af 2. maj 2014, Eurographic mod Ministeriet for Børn og Unge.

Evalueringstekniske totalpriser, hvoraf den konkrete prissætning ikke kan udledes, kan derimod ikke undtages fra aktindsigt. Se f.eks. utrykt kendelse af 26. april 2012, Abott Laboratories A/S mod Region Sjælland.

Et andet eksempel er udbud om fritvalgsordninger efter lov om social service, hvor borgeren vælger andre leverandører end den, som kommunen har udpeget som den vindende tilbudsgiver. Her vil det ofte være en forudsætning for borgerens adgang til at kunne få refusion fra kommunen, at den vindende leverandørs priser bliver gjort tilgængelig for borgeren og den anden leverandør, som borgeren har valgt. I et sådant tilfælde er det ikke udelukket, at der også kan gives aktindsigt i delpriser. Se f.eks. kendelse af 13. december 2012, ReaMed mod Gribskov Kommune. Det afhænger dog af den konkrete prisstruktur, da der også findes eksempler på andre fritvalgsordninger, hvor der ikke blev givet aktindsigt i delpriser. Se kendelse af 24. august 2016, Bandagist Centret A/S mod Fællesindkøb Fyn A/S. Grunden til, at der ikke i den kendelse blev givet aktindsigt i delpriser, var, at refusionsordningen i dette tilfælde kun forudsatte, at samlede priser om konkrete hjælpemidler blev gjort tilgængelige for borgeren/andre leverandører. Det gjaldt altså ikke konkrete delpriser/produktpriser for de konkrete elementer, som det pågældende hjælpemiddel består af. Og da det således ikke for denne fritvalgsordning var nødvendigt, at delpriser skulle gøres tilgængelige i forbindelse med den efterfølgende refusionsadgang, skulle der heller ikke gives aktindsigt heri.

Løsningsbeskrivelser
Der er også fast klagenævnspraksis, der viser, at en tilbudsgivers konkrete løsningsbeskrivelser - modsat blot generelle beskrivelser af almenkendte forhold - kan undtages fra aktindsigt.

Klagenævnet tiltrådte i kendelse af 18. december 2013, Health Robotics Srl mod Region Hovedstaden, at ordregiver kun havde givet en konkurrerende virksomhed delvis aktindsigt i den vindende tilbudsgivers tilbud. Udbuddet vedrørte indkøb af en robot til forberedelse af cytostatika (kemoterapiprodukter). Klagenævnet udtalte, at de fra oplysninger, der var indtaget fra aktindsigten ”vedrører de tekniske specifikationer ved den tilbudte robot […]. Det er ubestridt, at markedet for cytostatika robotter er præget af meget få leverandører og kan karakteriseres som et oligopol.”

Klagenævnet udtalte i kendelse af 6. januar 2014, Damasec IAG mod Udenrigsministeriet, at en række oplysninger af teknisk og procesmæssig karakter i forbindelse med opbygningen af armerede køretøjer og oplysninger om drifts- og forretningsforhold kunne undtages fra aktindsigt. Dette gjaldt bl.a. detaljerede oplysninger om egenkontrolprocedure og kvalitetssikring. Begrundelsen var, at de pågældende oplysninger ikke kunne anses for tiltænkt offentligheden, herunder virksomhedens konkurrenter, og at oplysningerne derfor havde karakter af forretningshemmeligheder.

I kendelse af 2. maj 2014, Eurographic mod Ministeriet for Børn og Unge, afviste klagenævnet at give aktindsigt i den valgte tilbudsgivers detaljerede oplysninger om tilbudsgiverens procedurer til sikring af overholdelse af leveringstider og sikkerhedsprocedurer.

I klagenævnets kendelse af 31. oktober 2014, klage over aktindsigt – Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark, blev den vindende tilbudsgivers detaljerede oplysninger om tekniske indretninger, specifikationer, medarbejdere og fremgangsmåder ved drift af ambulancekørsel mv., undtaget fra aktindsigt. I begrundelsen henviste klagenævnet bl.a. til den særlige konkurrencesituation på markedet for ambulancekørsel, de kommende udbud i andre regioner, og det forhold, at oplysningerne indgik i udbuddet som et konkurrenceparameter.

I kendelse af 12. august 2016, Lett Advokatpartnerselskab mod Viborg Kommune, kom klagenævnet frem til, at der ikke kunne nægtes aktindsigt i en tilbudsliste vedrørende et sortimentsudbud. Aktindsigtsbegæringen vedrørte ikke priserne i tilbudslisten, men spørgsmålet var, om den tilbudte produktsammensætning, der fremgik af tilbudslisten, kunne undtages fra aktindsigt. Selv om tilbudsgiveren gjorde gældende, at der var væsentlige økonomiske interesser forbundet med netop produktsammensætningen, og at denne udgjorde et væsentligt konkurrenceparameter, fandt klagenævnet ikke, at der i denne situation kunne nægtes aktindsigt i produktsammensætningen, der i tilbudslisten blot bestod af ”oplysninger om underpositionsnummer pr. serie, varenavn, producent, producentvarenummer, tilbudsgivers varenummer …”.

Klagenævnets kendelse af 9. december 2016, Multiline A/S mod Moderniseringsstyrelsen, angik spørgsmål om aktindsigt i det vindende tilbud vedrørende et udbud om rengørings- og forbrugsartikler med tilhørende serviceydelser. Klageren ønskede aktindsigt i tilbudslisten for tilbuddet, som bl.a. indeholdt oplysninger om doseringsforhold og pakningsstørrelser, der på det tidspunkt ikke var kendt for markedet, da de var udviklet specifikt til brug for det konkrete udbud. Klagenævnet lagde til grund, at doseringsforhold og forpakningsstørrelser var af konkurrencemæssig central betydning i det pågældende marked. Selvom den vindende tilbudsgiver ikke ville kunne hemmeligholde oplysningerne i en længere periode, fandt klagenævnet, at der på tidspunktet for aktindsigtsanmodningen endnu forelå tungtvejende hensyn til den vindende tilbudsgivers økonomiske interesser. Det gjaldt både i forhold til det konkrete udbud og andre allerede igangværende udbud. Disse hensyn oversteg ifølge klagenævnet klagerens interesse i at opnå aktindsigt til brug for klagesagen.

Andre eksempler
Klagenævnet har desuden afvist aktindsigt i nøglemedarbejderes CV’er og i ikke-offentliggjorte omsætningstal for en tilbudsgivers moderselskab, som tilbudsgiveren baserede sig på. Se utrykt kendelse af 14. oktober 2014, Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter, og kendelse af 31. oktober 2014, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark.

Der foreligger ikke megen klagenævnspraksis, der belyser undtagelse af oplysninger fra aktindsigt med henvisning til det offentliges økonomiske interesser, jf. offentlighedslovens § 33, nr. 3. Men der er dog nogle kendelser, der belyser bestemmelsens anvendelsesområde.

Kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens IT, er et eksempel på, at der forelå en tilstrækkelig konkret økonomisk tabsrisiko for den offentlige myndighed. Klagenævnet afviste således en aktindsigtsbegæring i de tilbudte priser ved et miniudbud under en rammeaftale efter den tidligere offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5 (nu: § 33, nr. 3). Klagenævnet henviste til, at miniudbuddene – på grund af rammeaftalens indhold og udførlige kravspecifikation – kun ville variere i begrænset omfang, og at der derfor ville være en konkret risiko for, at aktindsigt i tilbudspriserne ville påvirke priserne ved fremtidige miniudbud.

I kendelse af 5. maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune, fandt klagenævnet derimod ikke, at en anmodning om aktindsigt i ordregivers kontrolbud kunne afvises efter den tidligere offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5 (nu: § 33, nr. 3). Begrundelsen var, at den økonomiske tabsrisiko ikke var tilstrækkeligt konkretiseret. Klagenævnet udtalte i den forbindelse også, at ordregivers anbringender om, at aktindsigt ville indebære en risiko for, at ordregiver ville blive underbudt i fremtiden og derved ville miste viden og kompetence, hvis området hovedsageligt fremover blev drevet af det private, ikke var hensyn, som kunne varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigt.